I. Der Beschluss des BGH

Was tun, wenn die Beklagtenseite im Laufe des Prozesses auf einmal ihre rechtliche Existenz verliert? Mit dieser Thematik hatte sich der BGH im Januar 2017 auseinanderzusetzen. Eine in Deutschland verklagte Limited wurde nach Rechtshängigkeit in ihrem Gründungsstaat England aus dem Gesellschaftsregister des englischen Companies House gelöscht. Sie gilt damit nach englischem Recht solange als aufgelöst bis sie antragsgemäß wieder eingetragen wird, was während des Berufungsverfahrens auch vorgenommen wurde. Die vorübergehende Löschung führte aber nach dem BGH dazu, dass die Beklagte ihre Existenz und damit die Rechts- und Parteifähigkeit nach § 50 Abs. 1 ZPO verlor. Dies führte zur Unterbrechung des Rechtsstreits entsprechend der §§ 239, 241 ZPO, die von Amts wegen eintritt, sofern eine Wiedereintragung betrieben wird oder betrieben werden kann.
Zwar ist § 239 ZPO direkt nur auf natürliche Personen und nach bisheriger Rechtsprechung nur auf solche juristische Personen analog anwendbar, deren Untergang keine Liquidation, sondern eine Gesamtrechtsnachfolge nach sich zieht. Eine entsprechende Anwendung der Vorschrift ist aber im vorliegenden Fall nach BGH deshalb geboten, da die Limited durch Wiedereintragung ihre rechtliche Existenz wieder erlangte und so die vergleichbare Interessenlage zu einem Verfahrensstillstand infolge einer Gesamtrechtsnachfolge besteht. Der Stillstand des Verfahrens dient dabei der Prozessökonomie. Der auf diese Situation zudem anwendbare § 249 ZPO bewirkt, dass Handlungen des Gerichts mit Außenwirkung, welche während der Verfahrensunterbrechung vorgenommen werden, grundsätzlich als unwirksam zu betrachten sind. Dies hatte zur Folge, dass ein während des Verfahrensstillstandes zugestelltes Versäumnisurteil keine wirksame Einspruchsfrist in Gang setzen konnte.

II. Die englische Limited mit Verwaltungssitz in Deutschland – Exit nach dem Brexit?

Im Referendum vom 23.06.2016 haben sich 51,9 % der Wähler des Vereinigten Königreichs für das Ausscheiden aus der Europäischen Union ausgesprochen. Die offizielle Austrittserklärung erfolgte am 29.03.2017 – nach Art. 50 Abs. 2 EUV begann ab hier die Zwei-Jahres-Frist für das Wirksamwerden des Austritts zu laufen. Ab dem 30.03.2019 werden die EU-Verträge für Großbritannien keine Wirkung mehr entfalten. Bedeutet der Brexit auch den Exit für die Gesellschaftsform der Limited in Deutschland?

1. Gesellschaftsrechtliche Konsequenzen

Durch die Folgen des Brexit sind in Deutschland etwa 8.200 englische Limiteds sowie rund 3.000 Ltd. & Co. KGs mit Satzungssitz in Großbritannien und Verwaltungssitz in Deutschland betroffen. Richtungsweisende Urteile des EuGH wie Centros, Überseering und Inspire Art führten – zumindest vor Inkrafttreten des MoMiG und der dadurch bedingten Einführung der „Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)“ (UG) als Sonderform der GmbH – zu einem regelrechten Boom der Gesellschaftsform der Limited in Deutschland: Aufgrund der durch die Niederlassungsfreiheit bedingten Anwendung der Gründungstheorie auf Gesellschaften fremden Rechts in Deutschland war es möglich, eine Kapitalgesellschaft nach englischem Recht zu gründen und somit weder ein gesetzlich vorgeschriebenes Mindestkapital noch etwaige Regelungen hinsichtlich einer Mitbestimmung einhalten zu müssen.
Mit Wirksamwerden des Austritts des Vereinigten Königreichs aus der EU findet aber – natürlich vorbehaltlich etwaiger anderweitiger Verhandlungsergebnisse oder eines Beitritts Großbritanniens zum EWR – europäisches Primär- und Sekundärrecht innerhalb der Beziehungen zwischen Großbritannien und den EU-Mitgliedstaaten keine Anwendung mehr. Damit wird die Gründungstheorie durch die im deutschen Internationalen Privatrecht herrschende und nach höchstrichterlicher Rechtsprechung gegenüber Nicht-EU- und EWR-Mitgliedstaaten anwendbare Sitztheorie wieder abgelöst. Dies hat zur Folge, dass hinsichtlich der Gesellschaftsform allein das Recht des Sitzstaates maßgeblich ist. Bedeutet dies für die Limited, die ihren Verwaltungssitz in Deutschland hat, „Goodbye Germany“?
Eines ist sicher: Sollte es zur Anwendung der Sitztheorie kommen, unterliegt die Limited deutschem Gesellschaftsrecht und ist nach dessen numerus clausus, d.h. der abschließend geregelten Gesellschaftsformen, in die im deutschen Recht vorhandenen Gesellschaftsformen einzuordnen. Dies kann zwangsweise dazu führen, dass die Limited künftig als offene Handelsgesellschaft oder Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu klassifizieren ist – mit fatalen Folgen: Der eigentlich gewollte Ausschluss der persönlichen Haftung der Gesellschafter lebt wieder auf. Des Weiteren führt die Klassifizierung als Personengesellschaft dazu, dass der Grundsatz der Selbstorganschaft gilt, d.h. grundsätzlich nur die Gesellschafter zur Geschäftsführung befugt sind. Im Fall der OHG bedeutet dies, dass jeder Gesellschafter grundsätzlich einzeln zur Vertretung berechtigt ist. Die Vertretungsbefugnis eines directors der Gesellschaft, der zugleich Gesellschafter der Limited ist, lässt sich rechtlich eventuell über den Gesellschafterbeschluss über die Bestellung zum director konstruieren.
Sollte der director aber Nicht-Gesellschafter sein, würde der Grundsatz der Selbstorganschaft verletzt werden. In Betracht kommt dann höchstens eine Umdeutung in eine rechtsgeschäftliche Vertretungsbefugnis.
Um eine etwaige persönliche Haftung zu vermeiden, sollte daher für alle Handlungen des directors ein entsprechender Gesellschafterbeschluss gefasst werden. Zudem ist zu beachten, dass die „Umwandlung“ kraft Gesetzes erfolgen würde, weswegen etwaige Vorteile des UmwG nicht gelten. Die Sicherstellung der Vermögens- und Mitgliederidentität ist daher nicht gewährleistet.

2. Insolvenzrechtliche Konsequenzen

Nach dem Wirksamwerden des Austritts Großbritanniens aus der EU ist die EuInsVO in Bezug auf englische Insolvenzverfahren nicht mehr anwendbar. Dies hat zur Folge, dass ein Insolvenzverfahren im Vereinigten Königreich nicht mehr gemäß Art. 16 EuInsVO automatisch ohne weitere Prüfung anzuerkennen ist, sobald die Entscheidung über die Verfahrenseröffnung in Großbritannien wirksam ist. Vielmehr müssen die Voraussetzungen des § 343 InsO vorliegen, d.h. es muss überprüft werden, ob ein Insolvenzverfahren i.S.d. InsO überhaupt gegeben ist und ob die Gerichte des Drittstaats, vorliegend des Vereinigten Königreiches, überhaupt hierfür international zuständig waren.

3. Steuerrechtliche Konsequenzen

Ab dem 30.03.2019 entfällt, sofern keine anderen Vereinbarungen getroffen werden, beispielsweise die Anwendung der sogenannten Mutter-Tochter-Richtlinie, was sich je nach Szenario auf die Befreiung vom Einbehalt der Kapitalertragsteuer auswirken, sowie die Bedingungen bezüglich der Befreiung von Ausschüttungen britischer Tochterunternehmen an eine deutsche Muttergesellschaft von der Körperschaftssteuer bei Schachteldividenden und die Bedingungen hinsichtlich des gewerbesteuerlichen Schachtelprivilegs verschärfen kann. Bezüglich der Hinzurechnungsbesteuerung, §§ 7, 8 AStG, fällt der sog. Substanztest weg, d.h. die Rückausnahmemöglichkeit zur Vermeidung der Hinzurechnungsbesteuerung von im EU-Ausland dem Grunde nach belegenen Zwischengesellschaften. Auswirkungen hat der Brexit auch auf den Verlustausgleich, der zukünftig nach § 2a Abs. 1 EStG für Verluste aus dem Vereinigten Königreich nur noch beschränkt möglich sein wird. Möglicherweise kann überdies eine Wegzugsbesteuerung (§ 6 AStG) anfallen, insbesondere sofern eine natürliche Person ihren Wohnsitz von Deutschland nach Großbritannien verlegt. Ebenso sind umfassende Einschränkungen einer steuerneutralen Umwandlung bei Einbeziehung britischer Gesellschaften zu erwarten. Weitere (erhebliche) Auswirkungen werden im Umsatzsteuerrecht eintreten, z.B. ist der vormals innergemeinschaftliche Erwerb als Einfuhr zu werten.

III. Mögliche Maßnahmen

Ob bereits bestehende Limiteds in Deutschland eine Art „Bestandsschutz“ für sich beanspruchen können, ist zweifelhaft. Deshalb sollten nach englischem Recht gegründete Unternehmen mit tatsächlichem Verwaltungssitz in Deutschland noch vor dem Wirksamwerden des Austritts des Vereinigten Königreichs aus der EU über einen Wechsel der Rechtsform nachdenken. In Betracht kommen der grenzüberschreitende Formwechsel einer Limited in eine GmbH oder die grenzüberschreitende Verschmelzung einer Limited auf eine GmbH. Ein Formwechsel in eine UG ist aufgrund des Sacheinlageverbots gemäß § 5a GmbHG nicht möglich. Daneben besteht die Möglichkeit, durch grenzüberschreitenden Formwechsel die englische in eine rechtlich nahezu identische irische Limited zu überführen, jedoch würde dadurch die Rechtsformbereinigung der „Scheinauslandsgesellschaft“ nicht erfolgen und die Nachteile einer ausschließlich in Deutschland tätigen Auslandsgesellschaft (höherer Verwaltungsaufwand, zusätzliche Kosten) blieben nach wie vor bestehen.
Daneben kommt auch ein sog. Asset Deal in Betracht, bei dem alle Aktiva und Passiva der englischen Gesellschaft auf eine durch die Gesellschafter der englischen Gesellschaft mit gleichen Beteiligungsverhältnissen neu gegründete deutsche Gesellschaft übertragen werden und die englische Gesellschaft sodann liquidiert wird. Diese Lösung ist jedoch mit zahlreichen Nachteilen behaftet: Beim Asset Deal kommt es nicht zu einer Übertragung der Vertragsbeziehungen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge, so dass mit den jeweiligen Vertragspartnern einzelne Übertragungsvereinbarungen getroffen werden müssen. Außerdem müssen in der Regel die stillen Reserven steuerpflichtig aufgelöst werden.
Bei einer Verschmelzung einer englischen Limited auf eine deutsche GmbH sind die Regelungen der §§ 122a ff. UmwG und der Cross-Border Merger Regulations 2007/2974 anwendbar. Für den grenzüberschreitenden Formwechsel ist indes keine ausdrückliche gesetzliche Regelung vorhanden. Allerdings wurde die Möglichkeit eines solchen durch die EuGH-Entscheidungen Cartesio, VALE und Polbud wiederum aufgrund der Niederlassungsfreiheit bestätigt und kann nach neuer Rechtsprechung entsprechend den Regeln des deutschen UmwG durchgeführt werden (§§ 190 ff., 238 ff.). Wegen der damit verbundenen Identitätswahrung scheint der Weg des Formwechsels dem Grunde nach attraktiv Dieser Vorgang dürfte auch insgesamt steuerneutral möglich sein. Umso mehr sollte deshalb eine Umwandlung noch vor Wirksamwerden des Austritts erfolgen.

IV. Fazit und Ausblick

Der Brexit hat weitreichende Auswirkungen auf die englische Limited mit Verwaltungssitz in Deutschland. Es sollten daher rechtzeitig entsprechende Maßnahmen getroffen werden, um der Umwandlung kraft Gesetzes in eine Personen(handels-)gesellschaft zuvorzukommen und Haftungsrisiken einzudämmen. Ein Exit der Gesellschaftsform der Limited in Deutschland ist daher zu erwarten.