I. Anlass und Zweck der Novelle(n)

Die 16. und 17. Änderungsverordnungen zur Außenwirtschaftsverordnung („AWV“) führten zu Ergänzungen und Anpassungen der AWV, die nach Ansicht des BMWi infolge der Novelle des Außenwirtschaftsgesetzes in 2020 und zur Herstellung des Gleichlaufs mit und der Konkretisierung optionaler Inhalte der EU-Verordnung 2019/452 des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 19. März 2019 zur Schaffung eines Rahmens für die Überprüfung ausländischer Direktinvestitionen in der Union („EU-Screening-Verordnung“) erforderlich waren. Im Rahmen der Investitionskontrolle sind nun auch Anmerkungen anderer EU-Mitgliedsstaaten und der EU-Kommission bei voraussichtlicher Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit eines/mehrerer anderer EU-Mitgliedsstaaten oder von EU-Projekten oder -Programmen, die in der EU-Screening-Verordnung aufgeführt sind, angemessen zu berücksichtigen.
Zudem wurden Anwendungsbereiche der Investitionskontrolle sowohl im sektorübergreifenden (d.h. zivilen) als auch im sektorspezifischen (d.h. militärischen) Bereich erheblich ausgeweitet, mit denen eine Meldepflicht und ein Vollzugsverbot einhergehen, und die Verfahren zwischen dem sektorübergreifenden und dem sektorspezifischen Bereich weiter vereinheitlicht.

II. Welche Unternehmenserwerbe sind von den Novellen vor allem betroffen?

Sektorübergreifende Prüfung

Die 17. ÄnderungsVO betrifft vor allem den zivilen sog. sektorübergreifenden Bereich:

Katalog meldepflichtiger und unter Vollzugsverbot stehenden Geschäfts erheblich ausgeweitet

Der neu eingefügte § 55a AWV enthält nun die Liste der Fallgruppen im zivilen (d.h. sektorübergreifenden) Bereich, für die grundsätzlich eine Meldepflicht und ein Vollzugsverbot besteht. Diese Liste wurde durch die 17. ÄnderungsVO um 15 (!) Fallgruppen erweitert. Neu aufgenommen wurden u.a. die folgenden Fallgruppen, die zwar etwas näher in der jeweiligen Nummer des § 55a Abs. 1 AWV konkretisiert werden, aber nur selten Größenschwellen enthalten, so dass der Anwendungsbereich sehr weit sein kann:

• Einsatz Künstlicher Intelligenz für bestimme Anwendungsbereiche (Nr. 13),
• Automatisiertes oder autonomes Fahren bzw. Fliegen (Nr. 14),
• Bestimmte Einsatzgebiete der Robotik (Nr. 15),
• Halbleiter (Nr. 16), Cybersicherheit (Nr. 17), Luft- und Raumfahrt (Nr. 18), Nukleartechnologie (Nr. 19), Quantentechnologie (Nr. 20), bestimme additive/3-D-Druck Fertigungsverfahren (Nr. 21), Netztechnologien (u.a. betreffend 5G-Netze, Nr. 22), Smart-Meter-Gateways (Nr. 23), Dienstleistungen für die Bundesrepublik Deutschland im Bereich Informations- und Kommunikationstechnik (Nr. 24), Unternehmen, die unmittelbar oder mittelbar eine landwirtschaftliche Fläche von mehr als 10.000 Hektar bewirtschaften (Nr. 27).

Stellenweise neuer Schwellenwert für Erstprüfung eingeführt

Im Zusammenhang mit dieser Erweiterung wurden die Schwellenwerte für eine Erstprüfung der Fallgruppen in § 55a Abs. 1 AWV in § 56 Abs. 1 AWV neu geregelt. Unter die 10 %-Schwelle (meint das unmittelbare oder mittelbare Halten von Stimmrechten) fallen „nur“ noch die Fallgruppen aus § 55a Abs. 1 Nr. 1-7, während für die Fallgruppen des § 55a Abs. 1 Nr. 8-27 zukünftig eine Erstprüfungsschwelle von 20 % gilt. D.h., dass für die Fallgruppen Nr. 8 bis 12 (bestimmte Branchen aus dem Gesundheitsbereich und Erdfernerkundungssysteme) der Schwellenwert für die Erstprüfung von ursprünglich 10 % auf 20 % erhöht wurde.

Weitere Schwellenwerte für Hinzuerwerbe

Die 17. ÄnderungsVO bringt nunmehr Klarheit in der Frage, ab wann auch Hinzuerwerbe einer erneuten Investitionskontrolle unterfallen. Nach § 56 Abs. 2 AWV unterfallen Hinzuerwerbe in den Fallgruppen des § 55a Abs. 1 AWV dann einer erneuten Investitionskontrolle, wenn anschließend der Erwerber unmittelbar oder mittelbar mindestens 20 % (bei einer Eingangsschwelle von 10 %), 25 %, 40 %, 50 % oder 75 % hält oder überschreitet.
Für die Fälle, die allgemein unter § 55 Abs. 1 AWV fallen können aber nicht von einer Fallgruppe des § 55a Abs. 1 AWV erfasst werden, bleibt es beim Erstprüfungsschwellenwert (unmittelbar oder mittelbar) von 25 %; die Hinzuerwerbsschwellen sind dann 40 %, 50 % bzw. 75%.

Investitionskontrolle auch unterhalb der Schwellenwerte bei atypischen Kontrollerwerb denkbar

Aber auch unterhalb der Schwellenwerte kann eine Investitionsprüfung möglich sein, wenn es zu einem sogenannten „atypischen Kontrollerwerb“ gekommen ist. Nach dem neu eingefügten § 56 Abs. 3 AWV kann dies dann denkbar sein, wenn

„[…] ein Erwerb von Stimmrechten durch einen Unionsfremden einhergeht mit
1. der Zusicherung zusätzlicher Sitze oder Mehrheiten in Aufsichtsgremien oder in der Geschäftsführung,
2. der Einräumung von Vetorechten bei strategischen Geschäfts- oder Personalentscheidungen oder
3. der Einräumung von Rechten über Informationen im Sinne von § 15 Absatz 4 Satz 1 Nummer 3 des Außenwirtschaftsgesetzes,
die über den durch den Stimmrechtsanteil vermittelten Einfluss in einer Weise hinausgehen, dass dadurch oder gemeinsam mit den Stimmrechten eine dem maßgeblichen Stimmrechtsanteil im Sinne des Absatzes 1 entsprechende Beteiligung an der Kontrolle des inländischen Unternehmens ermöglicht wird.“

Diese Bestimmung hatte im Vorfeld schon Kritik erfahren, weil sie dazu führt dass die Rechtsunsicherheit in all den Fällen steigt, in denen im Rahmen eines Beteiligungs- oder Hinzuerwerbs unterhalb der einschlägigen Schwellen Gesellschafter- oder Investorenvereinbarungen abgeschlossen werden. In diesen Fällen besteht zwar keine Meldepflicht (s. § 55a Abs. 4 Satz 3 AWV) und damit grds. auch nicht die Rechtsfolge des Vollzugsverbots nach § 15 Abs. 3 AWG, aber sie unterliegen grundsätzlich der ex-officio Prüfungsmöglichkeit des BMWi nach § 14a AWG (die erst 5 Jahre nach Vertragsschluss ausgeschlossen ist, § 14 Abs. 3 Satz 2 AWG). Daher dürfte es auch in diesen Fällen bei Unsicherheit über das Vorliegen eines atypischen Kontrollerwerbs sinnvoll sein, eine Unbedenklichkeitsbescheinigung nach § 58 AWV zu beantragen bzw. zu erlangen.

Keine Unbedenklichkeitsbescheinigung in bestimmten Fällen

Es wurde in § 58 Abs. 3 AWV klargestellt, dass eine Unbedenklichkeitsbescheinigung (mit dem Ziel der Verkürzung der Prüfungsdauer) nicht beantragt bzw. erlangt werden kann, wenn eine Meldepflicht für einen Erwerb besteht (§ 55 Abs. 4 Satz 1 AWV) oder eine Prüfung von Amts wegen eingeleitet wurde (§ 55 Abs. 3 AWV).

Sektorspezifische Prüfung

Anpassung Prüfungsmaßstab

Im Bereich der sektorspezifischen Prüfung wurde in § 60 Abs. 1 AWV nunmehr der Prüfungsmaßstab ebenfalls auf die voraussichtliche Beeinträchtigung wesentlicher Sicherheitsinteressen angepasst.

Erweiterung Fallgruppen

Zudem wurden die Fallgruppen auch hier u.a. um folgende Fallgruppen erweitert:

• in § 60 Abs. 1 Nr. 1 AWV wurde auf sämtliche Rüstungsgüter im Sinne von Teil I Abschnitt A der Ausfuhrliste Bezug genommen;
• die neu formulierte Fallgruppe Nr. 2 umfasst nun Unternehmen, die militärische Güter und Technologien entwickeln, herstellen, modifizieren oder im Besitz haben, auf die sich Geheimpatente und geheimgestellte Gebrauchsmuster beziehen.

Beide Fallgruppen bekommen eine weitere besondere Bedeutung auch dadurch, dass Unternehmen, die nicht mehr aktiv in diesen Bereichen tätig sind, aber noch „über Kenntnisse oder sonstigen Zugang zu der solchen Gütern zugrundeliegenden Technologie verfügen“ (§ 60 Abs. 1 Satz 2 AWV) ebenfalls unter die Investitionskontrolle fallen. Gerade der Vergangenheitsbezug bereitet in der Praxis Anwendungsschwierigkeiten, weil es keine Vermutungsregelungen oder Fristen in der AWV gibt, ab wann solch ein Vergangenheitsbezug nicht mehr gegeben ist.

Schwellenwerte

Nach § 60a Abs. 1 AWV bleibt es beim Erstprüfungsschwellenwert von 10 % und nach § 60a Abs. 2 AWV gelten zudem die Regelungen des § 56 Abs. 2 bis 5 AWV entsprechend, womit u.sa. sowohl die Hinzuerwerbsschwellen von 20 %, 25 %, 40 %, 50 % bzw. 75 % sowie die Regelungen zum atypischen Kontrollerwerb entsprechende Anwendung finden.

III. Fazit und Ausblick

Bei immer mehr Transaktionen mit Investoren aus Drittstaaten muss das Außenwirtschaftsrecht in den Blick genommen werden und müssen ggf. etwaige Zeiten für ein Prüfverfahren oder zur Erlangung einer Unbedenklichkeitsbescheinigung eingeplant werden. Das BMWi selbst geht davon aus, dass durch die Ausweitung der Fallgruppen die Fallzahlen erheblich steigen werden und es vermehrt auch zu Fallkonstellationen kommen kann, in denen der Anwendungsbereich der sektorübergreifenden wie auch der sektorspezifischen Prüfung parallel eröffnet sein können. Bis Juli 2022 läuft noch ein Evaluierungsverfahren der Novelle des Außenwirtschaftsgesetzes von 2020 betreffend die §§ 4, 5, 13, 14a und 15 AWG und der AWV in den Fassungen der 15., 16. und 17. ÄnderungsVOen betreffend §§ 55 bis 62a im Hinblick auf die Wirksamkeit der Regelungen und dem damit verbundenen Aufwand für Unternehmen und Verwaltung. Dann wird sich zeigen, ob die Investitionskontrolle eher weiter verschärft oder nicht doch eher wieder etwas entschärft und anwenderfreundlicher werden wird.