I. Ausgangslage

Die gegenwärtigen Beschränkungen des Wirtschaftslebens zur Eindämmung der Covid-19-Pandemie führen dazu, dass sich Unternehmen zunehmend mit Einschränkungen oder gar Unterbrechungen der Lieferketten, des Produktionsablaufs und ihrer Absatzmöglichkeiten konfrontiert sehen. Für die betroffenen Entscheidungsträger stellen sich dann insbesondere folgende Fragen: Wie soll man sich verhalten, wenn ein Vertragspartner mitteilt, krisenbedingt zur vertragsgemäßen Erbringung seiner Leistung außer Stande zu sein? Welche Handlungsoptionen bestehen, wenn das eigene Unternehmen vertragliche Verpflichtungen (einschließlich Zahlungsverpflichtungen) nicht mehr einhalten kann oder auch nur will?
Auch für laufende Transaktionen gilt es zu prüfen, wie die zu befürchtenden wirtschaftlichen Verwerfungen rechtlich berücksichtigt werden können.

II. Einfluss auf bestehende Vertragsverhältnisse

1. Berufung auf vertragliche Regelungen

Ist aufgrund der Covid-19-Pandemie die ordnungsgemäße Erfüllung vertraglicher Verpflichtungen in Gefahr, sollte in einem ersten Schritt geprüft werden, ob der jeweils zu Grunde liegende Vertrag Regelungen enthält, die für diese Situation nutzbar gemacht werden können.
Zu denken ist dabei insbesondere an sog. Force Majeure-Klauseln, die häufig Bestandteil internationaler Wirtschaftsverträge sind. Dabei handelt es sich typischerweise um Klauseln, die für den Fall eines Ereignisses „höherer Gewalt“ die hiervon betroffene Vertragspartei für die Dauer der damit einhergehenden Auswirkungen von ihrer Pflicht zur Leistungserbringung befreien. Dauert das Ereignis über einen vereinbarten Zeitraum hinaus an, gewähren Force Majeure-Klauseln den Vertragsparteien zudem vielfach Kündigungsrechte. Aber wann liegt „höhere Gewalt“ vor? Und: Ist die Covid-19-Pandemie ein derartiges Ereignis?
Entscheidend ist stets die konkrete vertragliche Definition. Führt diese, wie nicht selten, ausdrücklich Krankheiten, Seuchen oder Epidemien als Regelbeispiele auf, findet die entsprechende Force Majeure-Klausel auf die aktuelle Situation Anwendung. Fehlt eine vertragliche Definition der Begriffe „Force Majeure“/„Höhere Gewalt“, kann für die Auslegung nach deutschem Recht die zum Haftpflicht- und Reiserecht entwickelte Begriffsbestimmung herangezogen werden, wonach es sich stets um ein „von außen kommendes, unvorhersehbares, unvermeidbares und außergewöhnliches Ereignis“ handeln muss. Im Grundsatz dürften diese Voraussetzungen in der gegenwärtigen Situation erfüllt sein, zumal auch in gerichtlichen Entscheidungen im Bereich des Reisevertragsrechts das Auftreten von Epidemien (Cholera, SARS-CoV) in der Vergangenheit ausdrücklich als Fall höherer Gewalt eingeordnet wurde (AG Bad Homburg, Urt. v. 2.9.1992 – 2 C 1451/92, AG Augsburg, Urt. v. 9.11.2004 – 14 C 4608/03).
Vor einer pauschalen Berufung auf Force Majeure-Klauseln ist jedoch zu warnen. Da die Ausbreitung des SARS-CoV2-Virus regional zeitlich versetzt voranschreitet, sollte der in diesem Zusammenhang beweispflichtige Schuldner vor der Geltendmachung von Force Majeure stets im Einzelfall prüfen, ob das Leistungshindernis tatsächlich auf dem Ausbruch des Virus beruht und sich um eine entsprechende Dokumentation dieses Ursachenzusammenhangs bemühen. Bei direkter Betroffenheit durch hoheitliche Maßnahmen zur Eindämmung der Covid-19-Pandemie (Grenzschließungen, Betriebsschließungen, Ausgangsbeschränkungen etc.) fällt dies leichter als bei lediglich mittelbarer Betroffenheit, beispielsweise aufgrund der behördlich angeordneten Quarantäne einzelner Mitarbeiter. Kommt diese Prüfung zu dem Schluss, dass ein Fall von Force Majeure vorliegt, muss dies dem betroffenen Vertragspartner zur Vermeidung von Schadenersatzansprüchen unverzüglich mitgeteilt werden. Spiegelbildlich sollten betroffene Gläubiger genau prüfen, ob der Schuldner seinen für den Fall höherer Gewalt vereinbarten Verhaltenspflichten, insbesondere seiner Pflicht zur unverzüglichen Anzeige derselben, nachgekommen ist.
Führt die Covid-19-Pandemie zu einer Unterbrechung der Lieferkette mit der Folge, dass eine für die Erfüllung eigener vertraglicher Verpflichtungen erforderliche Zulieferung ausbleibt, sollte zunächst geprüft werden, ob der mit dem Abnehmer vereinbarte Vertrag einen wirksamen Selbstbelieferungsvorbehalt enthält. Ein Selbstlieferungsvorbehalt schränkt den Grundsatz, dass das Beschaffungsrisiko allein dem Verkäufer bzw. Leistungserbringer obliegt, ein und gewährt diesem ein Rücktrittsrecht, wenn er seine vertraglich geschuldete Leistung aufgrund des Ausfalls einer Zulieferung nicht erfüllen kann.
Beruft sich indes ein Vertragspartner auf eine Selbstbelieferungsklausel, sollte zunächst deren AGB-rechtliche Wirksamkeit und Anwendbarkeit kritisch geprüft werden. Zwar legt die Rechtsprechung an die Wirksamkeit von im unternehmerischen Geschäftsverkehr vereinbarten Selbstbelieferungsvorbehalten weniger strenge Maßstäbe als im „B2C“-Bereich an. Selbst wenn ein solcher Vorbehalt aber wirksam vereinbart wurde, knüpft die Rechtsprechung deren Anwendbarkeit an besondere, nicht zwingend in der Klausel aufzuführende Voraussetzungen um sicherzustellen, dass der Vorbehalt nur für zukünftige, ungewisse Gefahren und nur dann greift, wenn sich der Verkäufer bzw. Leistungserbringer die erforderlichen Ressourcen trotz zumutbarer Anstrengung nicht zu besorgen vermochte. Insbesondere ist daher erforderlich, dass mit dem Zulieferanten ein kongruentes Deckungsgeschäft abgeschlossen wurde (vgl. BGH Urt. v. 14.11.1984 – VIII ZR 283/83, OLG Stuttgart Urt. v. 16.2.2011 – 3 U 136/10) und dies auch nachgewiesen (offengelegt) werden kann.
Anstelle von Force Majeure- oder Selbstbelieferungsklauseln wird im Finanzierungsbereich regelmäßig auf sog. MAC (Material Adverse Change)-Klauseln zurückgegriffen. Diese erlauben dem Kreditgeber die außerordentliche Kündigung eines Kreditvertrages, wenn sich die Vermögenslage des Kreditnehmers wesentlich verschlechtert. Teilweise werden MAC-Klauseln auch bei M&A-Transaktionen eingesetzt, um dem Erwerber der Zielgesellschaft einen Rücktritt für den Fall zu ermöglichen, dass im Zeitraum zwischen Signing und Closing unerwartet wesentlich nachteilige Veränderungen eintreten. Die möglichen Spielarten von MAC-Klauseln im Rahmen von Unternehmenstransaktionen sind vielfältig und reichen von sog. Business MAC, die auf das Geschäft des zu erwerbenden Unternehmens abstellen, über sog. Market MAC, die sich auf die Entwicklung des Marktumfelds der Zielgesellschaft beziehen, hin zu sog. Finance MAC, die an die Sicherstellung der Finanzierung der Transaktion anknüpfen (vgl. Kästle/Haller, NZG 2016, 926). Ob die Auswirkungen der Covid-19-Pandemie dazu führen, dass in den genannten Bereichen von etwaigen MAC-Klauseln Gebrauch gemacht werden kann, hängt somit entscheidend von der konkreten Ausgestaltung der jeweiligen MAC-Klausel und der individuellen (wirtschaftlichen) Betroffenheit ab. Die Frage, wann eine „wesentliche“ Verschlechterung vorliegt, ist eine Wertungsfrage, die regelmäßig nur auf Grundlage einer Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls beantwortet werden kann.

2. Gesetzliche Anknüpfungspunkte

Existieren keine der vorgenannten vertraglichen Regelungen, sollte in einem zweiten Schritt geprüft werden, ob das jeweils anwendbare Recht gesetzliche Instrumente enthält, auf die in der gegenwärtigen Ausnahmesituation zurückgegriffen werden kann.
Zunächst sieht das durch den Bundestag am 25. März 2020 beschlossene Gesetz zur Abmilderung der Folgen der Covid-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht (BGBl. 2020/I, S. 569) bestimmte Schutzmechanismen für ausgewählte Bereiche des Vertragsrechts vor. All diesen Schutzinstrumenten ist jedoch gemein, dass sie – sofern überhaupt anwendbar – nicht zu einer Beseitigung der Leistungspflicht führen, sondern diese im Sinne eines Moratoriums lediglich für einen bestimmten Zeitraum suspendieren. Umso bedeutender sind gesetzliche Mechanismen, die auch zu einer dauerhaften Aufhebung oder Anpassung der Leistungspflicht führen können.
Für den Bereich des internationalen Warenkaufs enthält die United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG – sog. UN-Kaufrecht) eine Regelung, wonach eine Vertragspartei dann nicht für die Nichterfüllung ihrer Pflichten einzustehen hat, wenn sie beweist, dass die Nichterfüllung auf einem außerhalb ihres Einflussbereichs liegenden Hinderungsgrund beruht und von ihr nicht erwartet werden konnte, diesen Hinderungsgrund oder dessen Folgen zu vermeiden oder zu überwinden (Art. 79 CISG). Damit werden im Wesentlichen die Grundsätze von Force Majeure umschrieben. Jedoch erfasst Art. 79 CISG direkt nur die Befreiung von Schadenersatzansprüchen. Ob Art. 79 CISG darüber hinaus auch zu einem Ausschluss des Erfüllungsanspruchs führt, ist umstritten. Zudem wird die Geltung des UN-Kaufrechts regelmäßig vertraglich abbedungen, mit der Folge, dass das nationale Recht zur allein maßgeblichen Beurteilungsgrundlage wird.
Im deutschen Recht stehen dabei die Regelungen zur Unmöglichkeit der Leistung (§ 275 BGB) und zur sog. Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) im Vordergrund.
Ist der vertraglich zur Leistung Verpflichtete aufgrund der Auswirkungen der Covid-19-Pandemie zur Leistung außerstande, kann für diesen eine Leistungspflicht dauerhaft und nach h.M. wohl auch vorübergehend aufgrund sog. subjektiver Unmöglichkeit entfallen (§ 275 Abs. 1 BGB). Parallel dazu entfällt auch die Gegenleistungspflicht der anderen Vertragspartei (§ 326 Abs. 1 BGB). Eine subjektive Unmöglichkeit ist vor allem unter dem Aspekt des Zeitablaufs bei absoluten Fixgeschäften, d.h. bei Geschäften, bei denen die Erbringung der Leistung bis zu einem bestimmten Zeitpunkt vertragsessentiell ist, und als (vorübergehende) rechtliche Unmöglichkeit beispielsweise aufgrund behördlicher Betriebsschließungen denkbar.
Führt die gegenwärtige Krisensituation dazu, dass die Erbringung der vertraglich geschuldeten Leistung zwar theoretisch möglich wäre, aber – zum Beispiel aufgrund erheblicher Schwierigkeiten in der Zulieferkette – mit einem Aufwand verbunden wäre, der in keinem Verhältnis zu dem Interesse des Vertragspartners an der Erbringung der Leistung steht, kann der Schuldner die Leistung durch Erhebung einer Einrede verweigern (§ 275 Abs. 2 BGB). Ob diese Voraussetzungen vorliegen, ist anhand aller Umstände des Einzelfalles im Rahmen einer Gegenüberstellung des durch den Schuldner zu leistenden Aufwands und des Interesses des Gläubigers an der Erbringung der Leistung festzustellen. Sind die Herstellungskosten des Schuldners übermäßig gestiegen, das Interesse des Gläubigers an der Leistung aber konstant geblieben, greift § 275 Abs. 2 BGB. Selbst ein drastisch erhöhter Aufwand oder enorme Kostensteigerungen auf Seiten des Schuldners reichen für die Einrede der Unmöglichkeit aber dann nicht aus, wenn auch der Gläubiger, zum Beispiel mangels alternativer Bezugsquellen, ein gestiegenes Interesse an der Leistung hat.
In einer derartigen Situation können unter Umständen jedoch die Grundsätze der Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) eine Vertragsanpassung ermöglichen. Dieses – ebenfalls aus Anlass einer wirtschaftlichen Ausnahmesituation, nämlich der Anfang des 20. Jahrhunderts grassierenden Hyperinflation, entwickelte – Rechtsinstitut wird von der Rechtsprechung zwar nur unter strengen Voraussetzungen angewandt. Jedoch soll eine Vertragsanpassung dann in Betracht kommen, wenn durch Umstände außerhalb des Einfluss- und Risikobereichs des Schuldners ein so krasses Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung entsteht, dass für diesen ein Festhalten an dem Vertrag unzumutbar ist. Diese auch als Äquivalenzstörung oder wirtschaftliche Unmöglichkeit bezeichnete Konstellation soll unter anderem bei nicht vorhersehbaren übermäßigen Beschaffungsschwierigkeiten anwendbar sein. Die Rechtsprechung nimmt eine Unzumutbarkeit der Leistungserbringung aber stets nur auf Grundlage einer umfassenden Interessenabwägung an. Im Rahmen dieser Abwägung dürfte auch relevant sein, ob der Schuldner ihm zumutbare Maßnahmen zur Vermeidung oder Abmilderung der Störung (z.B. rechtzeitige Prüfung alternativer Bezugsquellen oder Transportwege) vorgenommen hat. Da der Schuldner für das Vorliegen einer Störung der Geschäftsgrundlage beweisbelastet ist, sollten die entsprechenden Maßnahmen dokumentiert werden.
Das Ergreifen (zumutbarer) Maßnahmen zur Vermeidung einer Vertragsstörung ist im Übrigen auch in den Fällen wichtig, in denen die Auswirkungen der Covid-19-Pandemie bereits zu einer Unmöglichkeit der Leistung nach § 275 BGB führen. Dadurch kann der Schuldner die gesetzliche Vermutung widerlegen, dass er die Unmöglichkeit der Leistung zu vertreten hat, und so etwaige Schadenersatzansprüche seiner Gläubiger verhindern.
Die vorstehenden Ausführungen zeigen, dass es selbst bei Fehlen vertraglicher Vereinbarungen durchaus rechtliche Anknüpfungspunkte gibt, um den mit der Covid-19-Pandemie einhergehenden wirtschaftlichen Verwerfungen im Bereich des Vertragsrechts zu begegnen. Welche Möglichkeiten konkret bestehen, ist jedoch stets abhängig von der jeweils einschlägigen Vertragsart und der individuellen Vertragssituation. So sieht das Gesetz beispielsweise für bestimmte Vertragstypen Sonderregelungen für die Fälle der Unmöglichkeit oder die Störung der Geschäftsgrundlage vor.

III. Weigerung zur Abnahme

Während die vorstehenden Ausführungen sich mit dem Recht der Leistungsverweigerung beschäftigen, noch ein kurzer Blick auf das Recht zur Abnahmeverweigerung. So könnte man auf die Idee kommen, dass man wegen der Pandemie Ware oder Leistungen (einschließlich Mietleistungen) nicht mehr abnehmen müsse. Dieses Recht dürfte nur in ganz besonderen Fällen gegeben sein und zwar zum Beispiel dann, wenn im Vertrag die beabsichtigte Verwendung ausdrücklich erwähnt wurde und speziell diese Verwendung nun nicht mehr möglich ist, weil der Vertragspartner sie nicht mehr ermöglicht (Beispiel: Frisörsalon in einem Hotel, wenn das Hotel schließen muss). Wie gesagt, dürfte hier nur in Ausnahmefällen ein Recht zur Abnahmeverweigerung vorliegen. In der Regel ist das Risiko der Verwendung einer Vertragsleistung alleine dem Empfänger der Leistung zugeordnet.

IV. Vertragsgestaltung für die Zukunft

Für die Ausgestaltung künftiger Vertragsbeziehungen sollte insbesondere bei Lieferverträgen darauf geachtet werden, Force Majeure-Klauseln aufzunehmen, die epidemische und pandemische Ereignisse als beispielhafte Fälle höherer Gewalt aufführen.
Für den Bereich der Transaktionsberatung dürfte die Bedeutung von MAC-Klauseln zunehmen. Während derartige Klauseln im anglo-amerikanischen Rechtskreis üblich sind, wurden sie in der deutschen Rechtspraxis bislang nur sehr zögerlich angewendet. In welchem Umfang MAC-Klauseln in Unternehmenskaufverträgen abgebildet werden können, hängt allerdings auch maßgeblich von der eigenen Verhandlungsposition ab. Als Entgegenkommen an den Veräußerer ist zum Beispiel die Vereinbarung einer Break up-Fee für den Fall denkbar, dass der Erwerber von der MAC-Klausel Gebrauch macht. MAC-Klauseln könnten darauf abstellen, wie lange „die Wirtschaft noch still steht“, wie hoch der inzwischen auftretende Umsatz- oder Gewinneinbruch ist oder ob das Unternehmen nicht inzwischen insolvenzreif ist/wird. Weitere Fälle sind denkbar. Auch könnte es sein, dass man als Rechtsfolge keinen Rücktritt, sondern nur eine Kaufpreisanpassung vereinbart.
„Gewöhnliche“ Force Majeure- und MAC-Klauseln schützen ebenso wie Selbstbelieferungsvorbehalte aber bestenfalls gegen Entwicklungen, die zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses unvorhersehbar waren. Was aber gilt für Verträge, die inmitten der gegenwärtigen Krisensituation abgeschlossen werden? Für derartige Vereinbarungen sollte versucht werden, das Kriterium der Unvorhersehbarkeit abzubedingen oder zu modifizieren. Denkbar ist es zum Beispiel, nicht die Unvorhersehbarkeit des Ereignisses selbst, sondern vielmehr dessen nicht abzuschätzende Dauer und dessen nicht vorhersehbaren Auswirkungen zum relevanten Bezugspunkt zu erklären. Bei der konkreten Gestaltung derartiger Klauseln müssen jedoch stets auch die schuldrechtlichen Grenzen der Vertragsgestaltung, insbesondere das AGB-Recht, im Blick behalten werden.