I. Insolvenzrecht

Die gegenwärtige Pandemie und die zu ihrer Eindämmung angeordneten Beschränkungen des öffentlichen Lebens haben teils drastische Auswirkungen auf die Liquidität von Unternehmen. Nicht wenige geraten hierdurch in das Stadium der Insolvenzreife. Um Unternehmen, die infolge der Covid-19-Pandemie in das Stadium der Insolvenzreife geraten, die Fortführung zu ermöglichen und Zeit zur Beseitigung der Insolvenzreife zu geben, hat der Gesetzgeber nun eine vorübergehende Aussetzung der Insolvenzantragspflicht beschlossen. Darüber hinaus wurden zur Abmilderung der pandemiebedingten wirtschaftlichen Schwierigkeiten weitere, flankierende Maßnahmen eingeführt. Diese gelten überwiegend auch dann, wenn Unternehmen (noch) nicht zahlungsunfähig oder überschuldet sind.
Sämtliche Maßnahmen gelten rückwirkend zum 1. März 2020 und sind, soweit im Folgenden nicht anders ausgeführt, zunächst befristet bis zum 30. September 2020. Das Bundesjustizministerium wurde jedoch ermächtigt, ihre Geltung bis zum 31. März 2021 zu verlängern.
Im Einzelnen:

1. Aussetzung der Insolvenzantragspflicht

1.1 Ausgangslage

Geschäftsleiter von haftungsbeschränkten Unternehmensträgern (insbesondere der GmbH einschließlich der Unternehmergesellschaft [UG], der GmbH & Co. KG sowie der Aktiengesellschaft und der SE) sind sehr zeitnah nach Eintritt eines Insolvenzgrundes zur Stellung des Insolvenzantrages verpflichtet. Der Antrag muss ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung gestellt werden. Vergleichbares gilt für die Vorstände von Vereinen und Stiftungen. Diese Pflicht ist haftungs- und teilweise strafbewehrt.

1.2 Neuregelung

Die Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrags wird (zunächst) bis zum 30. September 2020 ausgesetzt. Diese Suspendierung der Antragspflicht ist in zwei Fällen nicht anwendbar: Erstens, wenn die Insolvenzreife (Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung) nicht auf den Auswirkungen der Covid-19-Pandemie beruht oder zweitens, wenn im Fall der Zahlungsunfähigkeit keine Aussichten auf deren Beseitigung bestehen. Hinsichtlich dieser beiden Ausnahmen enthält die gesetzliche Neuregelung eine für den antragspflichtigen Geschäftsleiter günstige Vermutungsregelung. War das Unternehmen am 31. Dezember 2019 nicht zahlungsunfähig, wird vermutet, dass die Insolvenzreife auf den Auswirkungen der Covid-19-Pandemie beruht und Aussichten zur Beseitigung der Zahlungsunfähigkeit bestehen. Die Vermutungsregelung knüpft dabei allein an das recht einfach beweisbare Kriterium der Zahlungsfähigkeit an und fordert nicht etwa auch den Beleg fehlender Überschuldung.
Unternehmen, denen die Insolvenzreife droht, sollten daher nun Folgendes veranlassen:
1. Es sollte die Zahlungsfähigkeit zum Stichtag 31. Dezember 2019 geprüft und entsprechend dokumentiert werden.
2. Weiter sollte geprüft werden, ob es (evidente) Anhaltspunkte dafür gibt, dass (a) auch ohne die Covid-19-Pandemie eine Insolvenzreife drohen würde und dass (b) eine drohende Zahlungsunfähigkeit prognostisch nicht, auch nicht durch staatliche Hilfen, beseitigt werden kann.
3. Gibt es derartige Anhaltspunkte nicht und bestand zum 31. Dezember 2019 auch keine Zahlungsunfähigkeit, sollte der Zeitraum bis zum 30. September 2020 genutzt werden, um – auch unter Inanspruchnahme staatlicher Hilfen – Finanzierungs- oder Sanierungskonzepte zu prüfen und zu realisieren. Infolge der temporären Suspendierung der Insolvenzantragspflicht können Geschäftsleiter dabei tätig werden, ohne die mit einer Verletzung der Insolvenzantragspflicht verbundenen persönlichen Sanktionen befürchten zu müssen.

2. Aussetzung des Insolvenzantragsrechts für Gläubiger

Um Möglichkeiten zu Verhandlungen mit Gläubigern zu schaffen und Sanierungsbemühungen betroffener Unternehmen zu erleichtern, wird das Recht von Gläubigern, die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens zu beantragen, für die Dauer von drei Monaten in weiten Teilen ausgesetzt. Gläubigerinsolvenzanträge sind nur noch dann möglich, wenn die Insolvenzreife bereits am 1. März 2020 vorlag. Dies gilt unabhängig davon, ob sich das betroffene Unternehmen auf eine Suspendierung seiner Insolvenzantragspflicht berufen kann oder nicht.

3. Lockerung gesellschaftsrechtlicher Zahlungsverbote

3.1 Ausgangslage

In der Unternehmenskrise droht Geschäftsleitern eine persönliche Haftung nicht nur aufgrund einer Verletzung der Insolvenzantragspflicht. Vielmehr haften diese auch für Zahlungen, die die Gesellschaft nach Eintritt von Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung leistet. Dies gilt nur dann nicht, wenn der Geschäftsleiter nachweisen kann, dass diese Zahlungen trotz Insolvenzreife „mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar“ waren. Für die Einhaltung dieser Sorgfalt gilt jedoch sehr ein strenger Maßstab, mit dem in der Praxis eine erhebliche Rechtsunsicherheit einhergeht.

3.2 Neuregelung

Um diese Rechtsunsicherheit und die schwierige Beweissituation von Geschäftsleitern abzumildern, wird nun gesetzlich festgeschrieben, dass Zahlungen im Zeitraum 1. März bis 30. September 2020, dann als „mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar“ gelten, wenn sie im ordnungsgemäßen Geschäftsgang erfolgen, insbesondere wenn sie der Aufrechterhaltung oder Wiederaufnahme des Geschäftsbetriebes oder der Umsetzung eines Sanierungskonzepts dienen. Hilfreich ist in diesem Zusammenhang vor allem die ausdrückliche Nennung von Zahlungen zur Aufrechterhaltung oder Wiederaufnahme des Geschäftsbetriebes und die Klarstellung, dass diese keine Haftung auslösen. Wichtig: Diese Lockerung gesellschaftsrechtlicher Zahlungsverbote in der Insolvenzreife gilt nur, soweit auch die Suspendierung der Insolvenzantragspflicht (hierzu siehe Ziffer I.1) greift.

4. Einschränkung von Anfechtungsmöglichkeiten und Aufhebung des Nachrangs von Gesellschafterdarlehen

4.1 Ausgangslage

Kreditgeber sind in der Regel nur dann zur Gewährung von Finanzierungen bereit, wenn kein Risiko besteht, dass die Rückzahlung des Darlehens oder dessen Besicherung nach Eröffnung eines Insolvenzverfahrens durch den Insolvenzverwalter angefochten werden kann und in der Folge zurückgewährt werden muss. Die Möglichkeit einer Insolvenzanfechtung muss immer dann in Betracht gezogen werden, wenn vor Verfahrenseröffnung gläubigerbenachteiligende Rechtshandlungen, d.h. Handlungen, die zu einer Schmälerung der Insolvenzmasse führen, vorgenommen werden. Darunter fallen insbesondere Darlehensrückzahlungen und die Bestellung von Sicherheiten in zeitlicher Nähe zu der Eröffnung des Verfahrens. Besonders relevant ist dabei der Zeitraum von drei Monaten vor der Stellung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Noch schärfere Regelungen gelten für Gesellschafterdarlehen bei haftungsbeschränkten Unternehmensträgern: Deren Rückzahlung ist anfechtbar, soweit sie binnen eines Jahres vor der Antragstellung erfolgt ist. Für die Gewährung von Sicherheiten für derartige Gesellschafterdarlehen gilt sogar eine Zehnjahresfrist.
Gesellschafterdarlehen zu Gunsten haftungsbeschränkter Unternehmensträger sind insolvenzrechtlich deshalb besonders riskant, weil deren Rückzahlung im Insolvenzfall grundsätzlich nachrangig ist, d.h. erst nach Befriedigung aller anderen Gläubiger erfolgen darf; eine Ausnahme gilt nur für Darlehen von Gesellschaftern, die während bestehender Insolvenzreife Anteile zum Zwecke der Sanierung erworben haben (sog. Sanierungsdarlehen). Gleiches gilt für Finanzierungsinstrumente von Gesellschaftern, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen (zum Beispiel Stundungsvereinbarungen oder bestimmte sale and lease back-Konstruktionen). Soweit im Folgenden auf Gesellschafterdarlehen Bezug genommen wird, gelten die diesbezüglichen Ausführungen auch für derartige, einem Darlehen wirtschaftlich entsprechende Finanzierungsinstrumente.

4.2 Neuregelung

Um zu verhindern, dass Anfechtungsrisiken und der gesetzliche Nachrang von Ansprüchen aus Finanzierungsleistungen von Gesellschaftern die Zuführung von Liquidität an Unternehmen, die pandemiebedingt in die Krise geraten, hemmen, gelten folgende Rechtshandlungen als nicht gläubigerbenachteiligend und schließen somit eine spätere Insolvenzanfechtung aus:

• bis zum 30. September 2023 erfolgende Rückzahlungen von Darlehen, die während der Dauer der Aussetzung der Insolvenzantragspflicht (d.h. bis zum 30. September 2020) gewährt werden; dies gilt auch für Gesellschafterdarlehen.
• die bis zum 30. September 2020 erfolgte Bestellung von Sicherheiten zur Absicherung solcher Darlehen; dies gilt aber nicht (!) für die Besicherung von Gesellschafterdarlehen.
• die bis zum 30. September 2020 erfolgende Erfüllung anderer vertraglicher Ansprüche trotz Kenntnis des jeweiligen Leistungsempfängers von der Insolvenzreife (außer dieser weiß positiv, dass die Sanierungs- und Finanzierungsbemühungen seines Vertragspartners aussichtslos sind oder gänzlich fehlen); für im Gesetz näher bestimmte Fälle gilt dies selbst dann, wenn die Erfüllung nicht kongruent, d.h. nicht wie vertraglich vereinbart, erfolgt.

Darüber hinaus wird nun auch abseits von klassischen Sanierungsdarlehen, d.h. auch für Fälle ohne gleichzeitigen Anteilserwerb, die Nachrangigkeit von Gesellschafterdarlehen und vergleichbaren Finanzierungsinstrumenten aufgehoben. Für derartige Sanierungsarrangements gilt, wenn sie während der Suspendierung der Insolvenzantragspflicht vereinbart werden, in Insolvenzverfahren, deren Eröffnung bis zum 30. September 2023 beantragt wird, kein gesetzlich angeordneter Nachrang. Für Insolvenzverfahren, die ab dem 1. Oktober 2023 beantragt werden, werden nun ausgereichte Darlehen wieder als nachrangig behandelt. Bei der Ausgestaltung von Darlehensvereinbarungen mit Gesellschaftern sollte dies unbedingt berücksichtigt werden.
Die unter dieser Ziffer I.4 vorgestellten Maßnahmen gelten für Unternehmen, die sich zwar im Stadium der Insolvenzreife befinden, für die aber die Insolvenzantragspflicht vorläufig suspendiert ist. Darüber hinaus können aber auch Unternehmen, die (noch) nicht zahlungsunfähig oder überschuldet sind, darauf zurückgreifen. Dadurch sollen frühzeitige Sanierungsbemühungen gefördert und Unsicherheiten vermieden werden. Lediglich, wenn die Insolvenzreife keine Folge der Covid-19-Pandemie ist oder keine Aussicht auf die Beseitigung einer Zahlungsunfähigkeit besteht, greifen die vorgestellten Sanierungsmöglichkeiten nicht.

II. Gesellschaftsrecht

Die Einschränkungen des öffentlichen Lebens beeinträchtigen auch die gesellschaftsrechtliche Handlungsfähigkeit von Unternehmen. Behördlich angeordnete Kontaktsperren verhindern Hauptversammlungen von Aktiengesellschaften und Präsenz-Gesellschafterversammlungen anderer Gesellschaftsformen. Die hierdurch verursachten Probleme reichen von der Gefahr der Führungslosigkeit der Gesellschaft aufgrund ausbleibender Neubestellung von Organmitgliedern, über die fehlende Feststellung des Jahresabschlusses hin zur Verhinderung von Struktur- und Kapitalmaßnahmen. Gerade letztere können in der gegenwärtigen wirtschaftlichen Krisensituation aber von existentieller Bedeutung sein. Die im Folgenden vorgestellten Änderungen gelten – unabhängig von einer individuellen pandemiebedingten Betroffenheit – zunächst für das Jahr 2020; ihre Geltung kann jedoch durch das Bundesjustizministerium bis zum 31. Dezember 2021 verlängert werden.

1. GmbH und Personengesellschaften (GbR, OHG, KG, GmbH & Co. KG)

1.1 Ausgangslage

Im Recht der GmbH, das hinsichtlich der Modalitäten von Gesellschafterversammlungen und Beschlussfassungen auf Personengesellschaften im Wesentlichen analog anwendbar ist, erfolgt die Willensbildung und Beschlussfassung der Gesellschafter grundsätzlich in der Gesellschafterversammlung selbst. Ob diese auch als präsenzlose Versammlung (z.B. als Video- oder Telefonkonferenz) möglich ist, hängt insbesondere von der Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrages ab. Gerade bei älteren Gesellschaftsverträgen dürften entsprechende Regelungen häufig fehlen.
Beschlussfassungen außerhalb von Gesellschafterversammlungen sind bislang zulässig, wenn sich (i) alle Gesellschafter in Textform für einen Beschlussantrag aussprechen (Einstimmigkeit bzgl. der Sachentscheidung) oder (ii) sich sämtliche Gesellschafter zumindest mit der schriftlichen Stimmabgabe einverstanden erklärt haben (Einstimmigkeit bzgl. des Abstimmungsmodus); in Variante (ii) ist also keine einstimmige Sachentscheidung nötig (§ 48 Abs. 2 GmbHG). Eine Rückausnahme gilt aber für besonders wichtige, z.B. umwandlungsrechtliche Entscheidungen. Für diese ist die Durchführung einer Gesellschafterversammlung zwingend vorgeschrieben.

1.2 Neuregelung

Abweichend von § 48 Abs. 2 GmbH können im Jahr 2020 Gesellschafterbeschlüsse in Textform oder durch schriftliche Stimmabgabe nun auch ohne Einverständnis sämtlicher Gesellschafter gefasst werden. Damit dürfte auch die Beschlussfassung in Textform (z.B. per E-Mail, SMS oder WhatsApp) nicht einmal mehr Einigkeit über die Form der Abstimmung erfordern.
Zwar bezieht sich die gesetzliche Neuregelung ihrem Wortlaut nach nur auf das Recht der GmbH. Jedoch ist kein Grund ersichtlich, diese temporäre Erleichterung der Beschlussfassung entsprechend der anerkannten Rechtspraxis nicht auch analog auf Personengesellschaften, insbesondere die GmbH & Co. KG anzuwenden.
Anders als bei der Aktiengesellschaft (hierzu sogleich), werden für den Bereich des GmbH- und Personengesellschaftsrechts keine gesetzlichen Regelungen zur erleichterten (z.B. präsenzlosen) Durchführung von Gesellschafterversammlungen getroffen. Umso mehr sollte bei der Gestaltung neuer und der Anpassung bestehender Gesellschaftsverträge künftig verstärkt ein Fokus auf die Regelung präsenzloser Versammlungsmöglichkeiten gelegt werden.

2. Aktiengesellschaft

2.1 Ausgangslage

Die Durchführung einer präsenzlosen Hauptversammlung ist im Aktienrecht bislang nicht vorgesehen. Nach dem gesetzlichen Leitbild des Aktiengesetzes ist diese auf eine Vollversammlung ausgelegt, bei der nicht persönlich anwesende Aktionäre ihre Stimmrechte mittels Vollmacht ausüben lassen. Dies ist angesichts des noch nicht absehbaren Endes behördlicher Versammlungs- und Kontaktverbote besonders problematisch, weil das Aktienrecht die Durchführung der jährlichen ordentlichen Hauptversammlung innerhalb der ersten acht Monate des Geschäftsjahres erfordert.

2.2 Neuregelung

Die folgenden Maßnahmen sollen die kurzfristige Handlungsfähigkeit von Aktiengesellschaften sicherstellen:
a) Es genügt, wenn die ordentliche Hauptversammlung innerhalb des Geschäftsjahres stattfindet. Sie kann daher auch in den letzten vier Monaten des Geschäftsjahres durchgeführt werden.
b) Es wird die Möglichkeit einer virtuellen Hauptversammlung, d.h. einer Versammlung ohne physische Präsenz, geschaffen. Dies erfordert eine vollständige Videoübertragung der Hauptversammlung, die Möglichkeit der elektronischen Stimmabgabe und Fragemöglichkeit sowie die Möglichkeit, gegen Beschlussfassungen Widerspruch zu erheben.
c) Bei nicht-virtuellen Hauptversammlungen kann der Vorstand die digitale Teilnahme (auch des Aufsichtsrats) und der elektronischen Stimmabgabe fortan auch dann zulassen, wenn ihn die Satzung hierzu nicht ermächtigt.
d) Die Fristen für die Einberufung der Hauptversammlung (nun: 21. Tag vor der HV), für die Stellung von Tagesordnungsergänzungsverlangen (nun: 14. Tag vor der HV), für die Information der Depotbanken (nun: 12. Tag vor der HV), das record date für den Nachweis des Aktienbesitzes (nun: 12. Tag vor der HV) und die Frist für den Zugang dieses Nachweises (nun: 4. Tag vor der HV) wurden verkürzt.
e) Der Vorstand kann auch ohne Ermächtigung durch die Satzung entscheiden, einen Abschlag auf den Bilanzgewinn zu zahlen. Gleiches gilt für Ausgleichszahlungen, die im Rahmen eines Unternehmensvertrages an außenstehende Aktionäre zu leisten sind.
Der Vorstand bedarf für die vorstehenden Entscheidungen der Zustimmung des Aufsichtsrats. Diese kann – selbst bei anderslautenden Vorgaben der Satzung oder Geschäftsordnung – ohne physische Anwesenheit schriftlich, fernmündlich oder in vergleichbarer Weise erfolgen.
Mit Blick auf etwaige Verstöße gegen die Vorgaben zur Durchführung virtueller Hauptversammlungen oder zur digitalen Teilnahme an nicht-virtuellen Hauptversammlungen wird zudem das Anfechtungsrecht weitgehend ausgeschlossen (Ausnahme: vorsätzliche Verstöße durch die Gesellschaft).
Die vorstehenden temporären Neuerungen gelten weitestgehend auch für die KGaA und die SE.

3. Weitere Regelungen

Die vorstehend dargelegten Neuerungen werden flankiert durch eine vorläufige Änderung des zulässigen Stichtags der Schlussbilanz bei umwandlungsrechtlichen Maßnahmen. Durfte dieser bislang maximal acht Monate vor der Anmeldung der Maßnahme zum Handelsregister liegen, reicht es für eine Anmeldung im Jahr 2020 aus, wenn die Bilanz auf einen höchstens zwölf Monate vor der Registeranmeldung liegenden Stichtag aufgestellt wurde.