I. Hintergrund der Problematik und bisherige Praxis

Bei Konzernfinanzierungen, aber auch bei Finanzierungen im Private Equity-Bereich, verlangen die Kreditgeber häufig, dass auch die Tochtergesellschaften des eigentlichen Kreditnehmers Sicherheiten stellen (sog. Up-Stream-Sicherheiten).
Die Tochter-GmbH bzw. -AG hat dabei die gläubigerschützenden Vorschriften zum Erhalt ihres Eigenkapitals zu beachten (§ 30 GmbHG, § 57 AktG). Die Sicherheit darf im Ergebnis nicht zu einem Vermögensabfluss führen, der zu einer Minderung des geschützten Stammkapitals bei der GmbH bzw. des Eigenkapitals bei der AG führt (bei der AG geht der Schutz über das Grundkapital hinaus).
Die Praxis hat bislang aus Vorsichtsgründen für diese Thematik auf den Zeitpunkt der Sicherheitenverwertung abgestellt. Zudem hatte sich als Marktstandard etabliert, zum Schutz der Geschäftsleitung vor persönlicher Haftung besondere Vorbehalte aufzunehmen, die vertraglich die Verwertung beschränken, wenn und soweit diese eine Verletzung von § 30 GmbHG, § 57 AktG zur Folge hätte (sog. Limitation Language). Für den Kreditgeber führte die Limitation Language zu dem unerfreulichen Ergebnis, dass die Sicherheit wirtschaftlich entwertet wurde, was in der Regel gleichzeitig das Darlehen in Form eines höheren Zinssatzes verteuert hat. Wird die Kapitalgesellschaft aus der Sicherheit in Anspruch genommen, tritt an deren Stelle der Regressanspruch gegen die Muttergesellschaft. Dieser Regressanspruch wurden dann allerdings meist nicht (mehr) als vollwertig angenommen, da der Sicherungsfall häufig mit einer (eingeschränkten) Zahlungsunfähigkeit der Muttergesellschaft einherging.
Zum Teil wurde vertreten, dass die Sicherheitenbestellung solange unproblematisch ist, wie die Muttergesellschaft zur Rückzahlung des ihr gewährten Kredites im Stande war, denn der Sicherheitenbestellung stand dann ein werthaltiger Regressanspruch gegen die Muttergesellschaft gegenüber. Wird die Muttergesellschaft jedoch zahlungsunfähig, kann die Sicherheitenbestellung eine Auszahlung des Stammkapitals und damit eine Verletzung der Kapitalerhaltungsvorschriften darstellen. Der Geschäftsführer haftet dann nach § 43 Abs. 2, Abs. 3 S. 1 GmbHG für den fiktiv (weil durch die Sicherheitenbestellung schon begründeten) ausbezahlten Betrag.
Umstritten war bisher, welcher Zeitpunkt für die Beurteilung der Werthaltigkeit des Regressanspruchs maßgebend ist. Dies hat in der Praxis dazu geführt, dass Verträge über die Sicherheitenbestellung unter dem Vorbehalt der Zahlungsfähigkeit des Gesellschafters geschlossen wurden. Sollte die Muttergesellschaft zum Zeitpunkt der Fälligkeit die Schuld nicht begleichen können, war demnach eine Verwertung der Sicherheit ausgeschlossen.

II. Entscheidung des BGH vom 21. März 2017

Mit Urteil vom 21. März 2017 (II ZR 93/16) hat der BGH einen Fall entschieden, bei dem der Geschäftsführer einer GmbH & Co. KG eine Grundschuld für die privaten Schulden eines Gesellschafters bestellte. Schon mit Urteil vom 10. Januar 2017 (II ZR 94/15) hatte der BGH für die Aktiengesellschaft ähnlich geurteilt.
Es geht in diesen Urteilen in erster Linie um die Frage, welcher Zeitpunkt maßgeblich ist, für die Frage, ob eine Auszahlung im Sinne des § 30 Abs. 1 GmbHG (§ 57 AktG) vorliegt. Der zweite Senat entschied, dass der maßgebliche Zeitpunkt für die Anwendung des § 30 GmbHG der Zeitpunkt der Sicherheitenbestellung und nicht der Zeitpunkt der Sicherheitenverwertung ist. Dementsprechend muss die Prüfung der Vollwertigkeit des Gegenanspruches ebenfalls zu diesem Zeitpunkt vorgenommen werden. Wie diese Prüfung auszusehen habe, ließ der BGH offen.
Die Entscheidung des BGH bezieht sich auf die dingliche Bestellung einer Sicherheit. Zwar wird in der Literatur vertreten, dass man die Grundsätze entsprechend auf die Verpflichtung zur späteren dinglichen Bestellung einer Sicherheit und eine schuldrechtliche Verpflichtung wie z.B. die Bürgschaftserklärung übertragen kann. Eine endgültige Entscheidung ist hierzu bislang jedoch nicht ergangen.

III. Das ändert sich für Geschäftsführer von Tochtergesellschaften

So gut sich das Urteil des BGH liest, so wenig positive Veränderung bringt es wohl im Ergebnis für die Geschäftsführer mit sich. Die Kreditgeber werden die Urteile nutzen, um die Entbehrlichkeit der Limitation Language zu begründen und damit ihre Position zu verbessern. Im Ergebnis können Geschäftsführer aber auch in Zukunft bei einer nicht gegebenen Werthaltigkeit des Regressanspruches gegenüber der Muttergesellschaft dem Risiko einer persönlichen Haftung ausgesetzt sein.

1. Prüfung der Zahlungsfähigkeit des Gesellschafters bei Sicherheitenbestellung

Die Kernaussage des BGH ist, dass der Geschäftsführer zum Zeitpunkt der Sicherheitenbestellung feststellen muss, dass ein Ausfall der Forderung gegen den Gesellschafter unwahrscheinlich ist. Offen bleibt hierbei, wie viel Mühe der Geschäftsführer aufwenden muss, um einen genügenden Beweis zu erbringen, dass er zum Zeitpunkt der Sicherheitenbestellung zu Recht von der Werthaltigkeit der Forderung ausgegangen ist.
Jeder Anhaltspunkt, der eine drohende Zahlungsunfähigkeit darstellen könnte, müsste demnach dazu führen, dass keine Sicherheit bestellt wird.
Im Gegenzug müssten Anhaltspunkte, die eine zukünftige positive Entwicklung der Muttergesellschaft nahe legen, dem Geschäftsführer erlauben, Sicherheiten zu bestellen. Nicht begnügen darf sich der Geschäftsführer u.a. mit pauschalen Aussagen zur zukünftigen Entwicklung der Muttergesellschaft. Vielmehr muss anhand der aktuellen Zahlen und einer nachvollziehbaren Prognose eine positive zukünftige Entwicklung höchst wahrscheinlich sein.
Treten in der Folgezeit dann nicht vorhersehbare Umstände ein, die zur Zahlungsunfähigkeit der Muttergesellschaft führen, bleibt die zunächst getroffene Bestellung der Sicherheit nach Aussage des BGH rechtmäßig. Allerdings ist gerade bei Konzernsachverhalten kaum vorstellbar, dass sich der Geschäftsführer einer (kleinen) Tochter-GmbH tatsächlich ein umfassendes und verlässliches Bild der Bonität der Muttergesellschaft verschaffen kann. Ohne dieses ist er aber weiterhin einem erheblichen Haftungsrisiko ausgesetzt. Der BGH beantwortet auch nicht die Frage, auf welcher (rechtlichen) Grundlage sich der Geschäftsführer der Tochtergesellschaft diese Informationen beschaffen können soll.

2. Fortlaufende Überwachung der Zahlungsfähigkeit des Gesellschafters

Davon zu trennen ist nun die nach wie vor bestehende Pflicht des Geschäftsführers die Bonität der Muttergesellschaft laufend zu überwachen und auftretende Anhaltspunkte für eine Verschlechterung ihrer finanziellen Lage zum Anlass zu nehmen, die Sicherheitenbestellung aufzuheben oder anderweitig die Inanspruchnahme der Sicherheit zu verhindern.
Ein Geschäftsführer kann sich daher nach erfolgter Prüfung zum Zeitpunkt der Sicherheitenbestellung nicht ohne Weiteres aus der Haftung exkulpieren, wobei insoweit nicht die Kapitalerhaltungsvorschriften greifen, sondern die Haftung wegen Verstoßes gegen die allgemeine Sorgfaltspflicht. Bahnt sich eine Zahlungsunfähigkeit der Muttergesellschaft an und hätte der Geschäftsführer bei ordnungsgemäßer Kontrolle dies feststellen können (und einen Schaden vermindern können), verbleibt es bei seiner Haftung nach § 43 Abs. 2 GmbHG.
Innerhalb eines Konzernverbundes ist daher eine Art „Meldesystem“ einzuführen, mit dem die Muttergesellschaft in geeignetem Maße aktuelle Informationen zur Finanzlage des Unternehmens an die Tochtergesellschaft weitergibt.

3. Limitation Language

Obwohl man sich erhofft hat, dass die Limitation Language nach Ergehen des Urteils nicht mehr nötig sein würde, wird diese wohl auch in Zukunft erforderlich sein. Denn es stellt sich bereits die Frage, ob der Geschäftsführer hinreichend verlässlich die Bonität der Muttergesellschaft im Zeitpunkt der Sicherheitenbestellung geprüft hat (bzw. prüfen konnte). Auch die anschließend notwendige „ständige Überwachung der Finanzen der Muttergesellschaft“ erfordert Regelungen, denn der Geschäftsführer wird ohne geeignete konzerninterne Maßnahmen in der Regel keinen ausreichenden Informationszugang haben.

IV. Ausblick

Die Rechtsprechung des BGH aus dem letzten Jahr lässt eine Tendenz erkennen, den Geschäftsführer zumindest teilweise von der strengen Haftung entlasten zu wollen. Dies geschieht allerdings bisher nicht mit der nötigen Eindeutigkeit.
Notwendig ist bei konzerninternen Haftungsübernahmen (up-stream) daher eine umfassende Information des Geschäftsführers über den Konzern im Zeitpunkt der Sicherheitenbestellung und die Zurverfügungstellug laufender Informationen, damit der Geschäftsführer der Tochtergesellschaft die Möglichkeit hat, seiner laufenden Kontrollpflicht nachzukommen. Auch weiterhin wird in der Regel zum Schutz des Geschäftsführers eine – allerdings von der bisher üblichen Formulierung abweichende – Limitation Language notwendig sein.