I. Einführung und Hintergründe

Mitarbeiterbeteiligungsprogramme mit virtuellen Optionsrechten (auch Employee Stock Option Plan, kurz ESOP oder Virtual Stock Option Plan, kurz VSOP genannt) sind ein beliebtes Instrument zur langfristigen Mitarbeiterbindung und dienen gleichzeitig der Motivation für die Einsatz- und Leistungsbereitschaft von Arbeitnehmern. In der Regel gewähren Mitarbeiterbeteiligungsprogramme dem teilnehmenden Arbeitnehmer neben seiner monatlichen festen Vergütung einen zukünftigen Zahlungsanspruch gegen die Gesellschaft, deren Höhe an den Unternehmenserfolg gekoppelt ist, wobei dieser sich aus dem Wert bzw. der Wertsteigerung des Unternehmens ermittelt. Häufig finden sich in diesem Zusammenhang sog. Vesting-Regelungen in Bezug auf die Entstehung (ggf. einzelner Tranchen), Geltendmachung und den Verfall des Anspruchs auf virtuelle Optionsrechte.
Das BAG befasste sich im März dieses Jahres in gleich zwei Entscheidungen, die über die Arbeitsrechtswelt hinaus für Aufmerksamkeit sorgten, mit Vesting-Regelungen zu virtuellen Optionsrechten und gab zum Teil seine bisherige Rechtsprechung hierzu auf. In der ersten Entscheidung sah das BAG in zwei Vesting-Regelungen, die den Verfall von bereits gevesteten bzw. erdienten Optionsrechten vorsahen, eine unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers und erklärte diese für unwirksam. In der zweiten Entscheidung stellte das BAG klar, dass (nur) während eines bestehenden Arbeitsverhältnisses ausgeübte Optionsrechte auch bei der Berechnung der Karenzentschädigung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots gemäß § 74 Abs. 2 HGB zu berücksichtigen sind.
Bislang sind allerdings die vollständigen Urteilsbegründungen noch nicht veröffentlicht. Auf Grundlage der vorliegenden Pressemitteilungen lässt sich der volle Umfang der Rechtsprechungsänderung daher aktuell nur vorläufig beurteilen.

II. Unwirksamkeit von Vesting-Regelungen

Der ersten Entscheidung des BAG lag folgender Sachverhalt zugrunde: Der Kläger war bei der Beklagten beschäftigt. Im Rahmen eines Mitarbeiterbeteiligungsprogramms wurden dem Kläger virtuelle Optionsrechte zugeteilt, die bei Ausübung zu einem Zahlungsanspruch gegen die Beklagte führen. Die Optionsrechte waren nach Ablauf einer sog. Sperrfrist (auch Wartezeit oder Cliff-Period genannt) von zwölf Monaten innerhalb einer Vesting-Periode von insgesamt vier Jahren gestaffelt ausübbar. Nach den vereinbarten Vesting-Regelungen sollten bereits ausübbare gevestete, aber noch nicht ausgeübte virtuelle Optionsrechte unter anderem verfallen, wenn das Arbeitsverhältnis durch Eigenkündigung des Arbeitnehmers endet. Im Übrigen sollten gevestete, aber noch nicht ausgeübte virtuelle Optionsrechte sukzessiv innerhalb eines Zeitraums von zwei Jahren nach Ende des Arbeitsverhältnisses verfallen. Das Arbeitsverhältnis endete im konkreten Fall durch Eigenkündigung des Klägers. Der Kläger machte seinen Anspruch auf die bis zu diesem Zeitpunkt gevesteten Optionsrechte geltend. Die Beklagte lehnte den Anspruch unter Hinweis auf den Verfall der Optionsrechte ab. Das Arbeitsgericht und das Landesarbeitsgericht wiesen die Klage ab.
Das BAG stellte zunächst fest, dass es sich bei den Bestimmungen des Mitarbeiterbeteiligungsprogramms, insbesondere den gegenständlichen Vesting-Regelungen, um allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) gemäß § 305 Abs. 1 S. 1 BGB handle, die einer sog. Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB unterliegen. Ferner seien die durch teilweisen Ablauf der Vesting-Periode bereits gevesteten Optionsrechte ein Teil der Gegenleistung für die erbrachte Arbeitsleistung.
Der sofortige Verfall von gevesteten Optionsrechten mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses benachteilige den Arbeitnehmer unangemessen. Insbesondere widerspreche er der in § 611 a Abs. 2 BGB verankerten Vergütungspflicht des Arbeitgebers. Ferner stelle die Klausel eine unverhältnismäßige Kündigungserschwerung dar, da der Arbeitnehmer zur Vermeidung eines möglichen Vermögensverlustes faktisch dazu gehalten sei, von einer Eigenkündigung abzusehen. Die entsprechende Verfallsklausel sei aus diesem Grund nach §§ 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam.
Ebenso unwirksam sei eine Verfallsklausel, nach welcher gevestete Optionsrechte nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses schneller verfallen, als sie erworben wurden. Zwar trage ein schrittweiser Verfall von Optionsrechten dem nachlassenden Einfluss des Arbeitnehmers auf den Unternehmenswert Rechnung. Allerdings werde der Arbeitnehmer unangemessen benachteiligt, wenn in der Verfallzeit nicht die Arbeitszeit ausreichend berücksichtigt werde, die der Arbeitnehmer in der Vesting-Periode für die ausübbaren Optionsrechte aufgebracht hat. Dies stelle eine unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers bei typisierender Betrachtung dar.
Mit dieser Entscheidung gibt das BAG seine frühere Entscheidung (BAG, Urt. v. 28.05.2008 – 10 AZR 351/07) auf, in der es den sofortigen Verfall von gevesteten Optionsrechten noch grundsätzlich für zulässig erachtete.

III. Berücksichtigung von virtuellen Optionsrechten bei einer Karenzentschädigung

Der zweiten Entscheidung des BAG lag folgender Sachverhalt zugrunde. Der Kläger war bei der Beklagten beschäftigt. Im Rahmen eines Mitarbeiterbeteiligungsprogramms wurden dem Kläger virtuelle Optionsrechte zugeteilt, die bei Ausübung zu einem Zahlungsanspruch gegen die Beklagte führen. Die Optionsrechte werden innerhalb einer Vesting-Periode durch Arbeitsleistung des Klägers schrittweise erdient und können nach Ablauf der Vesting-Periode unter der Voraussetzung ausgeübt werden, dass ein Ausübungsereignis (Share Deal, Asset Deal oder Börsengang) eingetreten ist. Der Kläger übte einen Teil der ihm zugeteilten Optionsrechte während des Bestehens seines Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung durch die Beklagte aus. Einen weiteren Teil der ihm zugeteilten Optionsrechte übte der Kläger dagegen erst aus, nachdem sein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten durch Aufhebungsvertrag beendet wurde. Der Anstellungsvertrag enthielt ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot. Der Kläger war der Auffassung, dass sämtliche erhaltene Zahlungen auf die vor und nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausgeübten Optionsrechte in die Berechnung der Karenzentschädigung für das nachvertragliche Wettbewerbsverbot einzubeziehen seien. Das Arbeitsgericht und das Landesarbeitsgericht waren dagegen der Ansicht, dass nur die Zahlungen für während des Arbeitsverhältnisses ausgeübte Optionsrechte im Rahmen der Karenzentschädigung zu berücksichtigen seien, nicht dagegen die Zahlungen für nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausgeübte Optionsrechte.
Das BAG hat sich der Auffassung der Vorinstanzen angeschlossen und entschieden, dass bei der Berechnung einer Karenzentschädigung für ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot nach den §§ 74 ff. HGB erhaltene Leistungen aus virtuellen Optionsrechten nur dann einzubeziehen sind, wenn die betreffenden Optionsrechte noch während des bestehenden Arbeitsverhältnisses ausgeübt wurden. Dagegen seien Zahlungen auf virtuelle Optionsrechte, die erst nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausgeübt wurden, nicht bei der Berechnung der Karenzentschädigung zu berücksichtigen.
Dies vermag nicht ohne Weiteres zu überzeugen. Denn die Optionsrechte wurden innerhalb der Vesting-Periode, d.h. während des bestehenden Arbeitsverhältnisses durch Arbeitsleistung erdient und vom Arbeitgeber gewährt. Sie stellen damit bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses, auch ohne dass sie zu diesem Zeitpunkt bereits ausgeübt wurden, bereits einen gewissen – wenn auch schwer zu bewertenden – Vermögenswert dar. Es stellt sich die Frage, weshalb dies keine vertragsgemäße Vergütung im Sinne des § 74 HGB darstellen soll. Daher kann die Urteilsbegründung des BAG mit Spannung erwartet werden.

IV. Ausblick und Folgen für die Praxis

Die beiden Urteile des BAG haben große Bedeutung für die Praxis. Insbesondere Führungskräfte sowie Arbeitsnehmer von Start-ups werden vermehrt über Mitarbeiterbeteiligungsprogramme am Unternehmenserfolg beteiligt und damit incentiviert.
Die Entscheidungen unterstreichen die Notwendigkeit einer sorgfältigen Ausgestaltung der Vertragsbedingungen von Mitarbeiterbeteiligungsprogrammen. Unternehmen sollten bereits bestehende Regelungen überprüft und erforderlichenfalls an die aktuelle Rechtsprechung angepasst werden, um die Rechte der Arbeitnehmer angemessen zu berücksichtigen und etwaige Unwirksamkeitsrisiken bzw. Streit hierüber – soweit möglich – zu vermeiden. Bei der Vereinbarung von Wettbewerbsverboten sollte zudem die mögliche Auswirkung von virtuellen Optionsrechten auf die Höhe der Karenzentschädigung einbezogen werden.
Die bislang veröffentlichten Pressemitteilungen lassen allerdings einige Fragen offen. Es ist zu befürchten, dass diese auch nach Veröffentlichung der Entscheidungsgründe nicht vollständig ausgeräumt werden.
Unklar bleibt etwa, ob die ergangene Rechtsprechung nur Anwendung findet, wenn die Optionsrechte unmittelbar von einem inländischen Arbeitgeber selbst gewährt werden. In internationalen Konzernstrukturen, bei denen virtuelle Optionsrechte von der – ggf. im Ausland ansässigen – Muttergesellschaft gewährt werden und kein Arbeitsverhältnis zwischen der gewährenden Muttergesellschaft und dem bei einer Tochtergesellschaft angestellten Arbeitnehmer besteht, ist eine entsprechende Anwendung fraglich. Auf derartige Konstellationen könnte ausländisches Recht anwendbar sein.
Ferner lässt die Rechtsprechung zur Unwirksamkeit von Verfallsklauseln nicht erkennen, ob diese auch auf noch nicht gevestete Optionsrechte übertragbar ist.
Soweit Verfallsklauseln bei Ausscheiden die Interessen der Arbeitnehmer angemessen berücksichtigen, dürften sie weiterhin zulässig und wirksam sein. Hierbei wird zu berücksichtigen sein, in welchem zeitlichen Verhältnis Vesting und Verfall stehen.
Es bleibt daher abzuwarten, mit welcher Argumentation das BAG seine Entscheidungen im Detail begründet und welche konkreten Anpassungserfordernisse sich hieraus für die Praxis ergeben.