I. Vorgabe des EU- Gesetzgebers

Der Grundstein für die digitale Gründung einer Kapitalgesellschaft ohne Besuch eines Notars wurde durch das Inkrafttreten der Richtlinie am 31. Juli 2019 gelegt. Diese setzt aber nur die Eckpfeiler einer Online-Gründung. Die Umsetzung der Richtlinie im Detail obliegt allein den Mitgliedsstaaten, wobei diesen eine Frist bis zum 1. August 2021 gesetzt wurde.
Der EU-Gesetzgeber sieht vor, dass eine Gesellschaftsgründung in nur fünf Bankarbeitstagen nach Einreichung der Handelsregisteranmeldung und Einzahlung des Stammkapitals ermöglicht werden soll. Eine Online-Gründung mit Sacheinlagen wird hingegen ausgeschlossen.
Weiterhin sollen Gesellschaften, die dem Recht eines Mitgliedsstaates unterliegen, Zweigniederlassungen in anderen Mitgliedsstaaten registrieren lassen können. Es wird zukünftig außerdem möglich sein, Unterlagen mit Gesellschaftsbezug wie Gesellschafterbeschlüsse, insbesondere Satzungsänderungen und die Bestellung und Abberufung von Geschäftsführern, online einzureichen.

II. Umsetzung in Deutschland

Den Mitgliedsstaaten steht bei der Umsetzung der Richtlinie in nationales Recht ein großer Spielraum zu. Daher gibt es bei der geplanten Ausgestaltung in Deutschland einige Abweichungen von der Richtlinie.

1. Digitale GmbH-Gründung

So wird beispielsweise nach der Richtlinie grundsätzlich die Online-Gründung einer Aktiengesellschaft ermöglicht. Der deutsche Gesetzgeber hat allerdings von seiner Möglichkeit des sog. Opt-Outs Gebrauch gemacht, so dass zunächst nur die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) online gegründet werden kann. Wegen der Komplexität der Aktiengesellschaft halten wir es für zweifelhaft, dass eine Ausweitung auf diese erfolgen wird.

2. Online Identitätsprüfung statt Notartermin

Den Mitgliedstaaten steht es auch offen, ob Gründungen nur per Online-Verfahren erfolgen sollen oder ob der Gründer weiterhin zu einem Notar gehen muss. Derzeit wird davon ausgegangen, dass Deutschland zur Vermeidung von Rechtsmissbrauch und zur Gewährleistung der allgemeinen Rechtssicherheit von einer verpflichtenden Fernmitwirkung eines Notars Gebrauch machen wird.
Konkret bedeutet das, dass der Notar im Rahmen einer Videokonferenz die Identifizierung der Beteiligten mittels Online-Ausweisfunktion oder einem anderen Identifizierungsmittel der höchsten Sicherheitsstufe nach der eIDAS-VO (Verordnung über elektronische Identifizierung und Vertrauensdienste für elektronische Transaktionen im Binnenmarkt) vornimmt und beratend tätig wird. Ein bloßes Halten des Personalausweises in die Kamera, so wie man es im Rahmen von Online-Identverfahren kennt, wird als zu unsicher eingestuft. Mittels eines NFC-fähigen Mobiltelefons kann der Notar dann die Echtheit des Personalausweises verifizieren. Hat der Notar dennoch Zweifel an der Geschäftsfähigkeit oder der Identität der Beteiligten, steht es ihm frei, die Online-Beurkundung abzulehnen, und/oder zu einem persönlichen Erscheinen aufzufordern. Die Unterschrift des Gründers erfolgt anschließend im Wege der elektronischen Signatur und nicht mehr mittels klassischer Unterschrift.
Ungeklärt ist bisher das Verfahren zur Identifizierung juristischer Personen. Sie können ebenfalls Online-Gründer sein, denn die Richtlinie enthält keine Beschränkung der Online-Gründer-Eigenschaft. Die Identifikation von juristischen Personen kann sich aber als weitaus komplizierter gestalten als die einer natürlichen Person, zumal der europäische Gesetzgeber keine Herabsetzung der bestehenden mitgliedsstaatlichen Voraussetzungen zur Echtheitsverifizierung eröffnet hat. Es liegt daher an den Mitgliedsstaaten, elektronische Identifizierungsmittel zur Verfügung zu stellen.
Existenz und Vertretungsregelungen deutscher juristischer Personen sind bereits jetzt über das elektronische Handelsregister abrufbar. In Bezug auf ausländische juristische Personen ist dies eine Herausforderung, da es noch keinen vereinheitlichten, tauglichen elektronischen Nachweis über deren Existenz- oder Vertretungsverhältnisse gibt. Die ausländischen Handelsregister entsprechen in Umfang und rechtlicher Wirkung dem deutschen Handelsregister nicht unbedingt. Heute muss in solchen Fällen der Nachweis häufig im Original mit einer sog. Apostille versehen erfolgen. Ein vergleichbares elektronisches Nachweisverfahren existiert bislang noch nicht.

III. Fazit

Im Hinblick auf die Wettbewerbsfähigkeit der EU ist die Möglichkeit der Online-Gründung von Kapitalgesellschaften ein unerlässlicher Schritt. Je nach vorhandenem Grad der Digitalisierung wird die Umsetzung des Company Law Package die Mitgliedsstaaten allerdings vor unterschiedliche Schwierigkeiten stellen und v.a. wird wegen der absehbar unterschiedlichen Ausgestaltung in den einzelnen Mitgliedstaaten keine echte Vereinheitlichung eintreten. Es bleibt spannend, wie der deutsche Gesetzgeber die Umsetzung dieser Richtlinie hinsichtlich der Vereinbarkeit mit Datenschutzrichtlinien und dem Geldwäschegesetz bewerkstelligen wird. Voraussichtlich wird auch im digitalen Zeitalter kein Weg dauerhaft an einem Notar vorbeiführen, auch wenn zukünftig die elektronische Kommunikation anstelle des persönlichen Besuchs im Notariat ermöglicht werden.